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四川省南部建筑企业(集团)公司与钢铁

四川省南部建筑企业(集团)公司与钢铁  上诉人(原审本诉被告、反诉原告)钢铁(集团)公司,住所地四川省市东区向阳村…

原标题:四川省南部建筑企业(集团)公司与钢铁

  上诉人(原审本诉被告、反诉原告)钢铁(集团)公司,住所地四川省市东区向阳村。

  被上诉人(原审本诉原告、反诉被告)四川省南部建筑企业(集团)公司,住所地四川省南部县南隆镇东风56号。

  委托代理人刘斌,男,四川省南部建筑企业(集团)公司工作人员,住四川省市东区望江街34号附2号。

  上诉人钢铁(集团)公司因建筑工程承包合同纠纷一案,不服四川省市中级(1999)攀经初字第43号民事判决,向本院提出上诉。本院于2000年5月16日受理此案,并依法组成合议庭于同年6月15日进行了公开开庭审理。上诉人钢铁(集团公司)的委托代理人唐进,被上诉人四川省南部建筑企业(集团)公司的委托代理人刘斌、殷建晖出庭参加诉讼。本案在审理过程中,经报请院长批准,延长审理期限。本案现已审理终结。

  原审法院审理查明,1993年5月15日,四川省南部建筑企业(集团)公司(简称南建司)与钢铁(集团)公司(简称攀钢)签订一份《攀钢炼铁厂铸铁车间排洪建筑工程施工承包合同》。该合同主要约定:工程承包范围及内容按攀钢设计院设计的8总97施工图及现场签证、业务联系单、图纸会审纪要等包括的全部工程内容组织施工;承包结算方式采用由南建司编制经攀钢审定的施工图预算值下浮5%的承包结算方式;攀钢派君为工程负责人,派温泽毅为工地代表。合同签订后,南建司进场施工。施工过程中,双方又形成《关于炼铁厂二期防洪工程施工方案审查会议纪要》、《关于铸铁机山体塌方的会议纪要》、《炼铁厂铸铁机边坡治理方案审查会议纪要》,约定设计蓝图工程量与现场实际有出入的,以现场签证为准,并对炼铁厂铸铁机山体的治理作了约定,且商定山体治理的工程量根据炼铁厂委托攀钢修建公司所测的测量,结合现场实际情况,最后以现场签证为准。1994年4月20日,南建司报送给攀钢设计管理处、工程管理处1份《工程联系单》,在该联系单中以昆明勘测院对山体治理项目的测量与实际不符为由,重新委托测量。攀钢设计管理处在此联系单上批复:该地段不规则堆积物,无法进行准确测量,我处意见仍按原定原则,以现场签物工作量为准。1994年12月20日,在工程基本竣工的情况下,攀钢修建公司受炼铁厂委托,对炼铁厂边坡进行测量并得出竣工测量为“挖运土石方量39030立方米”。1995年1月11日,南建司将排洪工程交付,并负责保修至1995年10月底。自1993年7月4日起至1994年12月18日止,南建司总计向攀钢18份《工程联系单》。工程联系单载明静态爆破总土石方量为44502.4立方米,经攀钢有关人员签证认可的土石方工程量为人工凿石1700立方米,静态爆破38835.8立方米。南建司据此报送攀钢合同预算处19份预算书,经其审核并核发19份工程预算审批通知单,载明工程款为9775729元。

  按合同约定下浮5%之后,其工程款总计9384157元。南建司还于1994年12月向攀钢合同预算处报送4份总金额为1148771元的预算书,这4份预算书至今未审批。攀钢在施工过程中已向南建司支付工程款470万元。由于攀钢9名干部收受贿赂案发,攀钢便停止了对南建司预算书的审批及工程款的拨付,并由攀钢审计处对南建司承建的工程进行审计。时至1999年3月11日,攀钢向南建司致函称:整个工程结算金额为2376169.53元,已多付1789989.78元。请求南建司退还。南建司对此提出,攀钢仍上述意见,南建司便提起诉讼,要求攀钢给付工程欠款5832928元、停工损失850181元及违约金5714058.19元。攀钢则反诉要求南建司返还其多付的工程款2951944元。在诉讼过程中,攀钢单方委托昆勘院对本案工程的土石方量进行计算,昆勘院以1991年纵断面与1995年的纵断面比较计算出土石方量为6955.7立方米。攀钢据此向法院提交了昆勘院的计算结论及计算所依据的图纸,即昆勘院于1991年6月和8月制作的攀钢弄弄坪片区地形图117图和118图、昆勘院于1995年5月制作的《攀钢弄弄沟铸铁机山体治理现状图》、1993年4月及6月由攀钢设计院制作的8总97图及8总100系列图,并且还提交了昆勘院于1993年11月30日制作的《钢铁公司炼铁厂铸铁机防洪工程地质勘说明书》,以证明南建司施工的土石方量为6955.7立方米。南建司认为攀钢和昆勘院提交,申请对攀钢提交的有关图纸和计算结论进行鉴定。原审法院遂委托四川省高级司法技术鉴定中心对上述有关图纸进行了鉴定。该中心作出的鉴定结论为:1999年8月29日昆勘院计算结论所依据的资料大多是错误的,无法计算出准确的、比较符合实际的土石方量,其土石方工程量的计算结果是错误的。

  原审法院审理认为,原、被告双方签订的《攀钢炼铁厂铸铁车间排洪建筑工程施工承包合同》有效。双方经协商一致形成的工程施工范围及工程量逐步增大的会议纪要,是双方所签合同的有机组成部分,双方亦应遵照执行。昆勘院于1993年11月制作的地质图,由于其本身的缺陷,其客观性及精确性已经双方当时否定,该图没有证明效力。南建司挖运方量“以现场实物签证为准”,是双方意图真实、一致的表示。君、温泽毅收受贿赂的犯罪事实可能致签证的土石方量有出入,但这仅是一种可能,并不能惟一地证明南建司并由攀钢签证认可的土石方工程量有虚假,两者之间没有必然的关系,且没有刑事判决的认可及其他相应予以。因此,攀钢以君、温泽毅受贿犯罪事明双方的土石方工程量签证虚假的主张没有及法律依据支持,其理由不能成立。昆勘院于1991年制作的117图、118图以及1993年和1995年制作的断面图均未经南建司在施工过程中确认,而在本案诉讼中攀钢才向法庭提交,这些图纸的真实性、客观性没有相应,即这些图纸能否完整地再现当时的原始地貌、地形,没有充分的予以,攀钢在诉讼中单方委托昆勘院依据上述有关图纸计算出的6955.7立方米土石方量,缺乏证明力。同时,针对昆勘院制作的117图及攀钢设计院依据该图制作的8总97图和8总100图、昆勘院在诉讼中单方受攀钢委托于1999年8月29日制作的土石方工程量计算结论等材料,委托鉴定中心对其鉴定所作出的鉴定结论更进一步否定了117图、8总97图、8总100图以及昆勘院的计算结论等由攀钢提交法庭的。另外,炼铁厂委托攀钢修建公司于1994年12月20日所作“挖运土石方量为39030立方米”的竣工测量虽由于修建公司不具有测绘资格证书,其测绘不能作为定案的惟一,但该从另一侧面亦了昆勘院计算结论的错误。因此,上述已形成锁链,已相互印证南建司施工的土石方量是真实的及攀钢主张的事实不能成立等相应事实。南建司主张5832928元工程款及其违约金的诉讼请求因有相应予以佐证,其主张应予支持;但其主张停工损失赔偿因缺乏支持,其主张不能成立,应予驳回。攀钢的反诉请求缺乏支持,不能成立,应予驳回。判决:攀钢于判决生效后十日内给付南建司工程款5832928元并偿付违约金(违约金分段计算:自1995年2月1日至1995年10月31日止,按5832928元的95%依照每日万分之四计付,自1995年11月1日起至工程款本金清偿之日止,按5832928元依照每日万分之四计付);驳回南建司本诉的其他诉讼请求;驳回攀钢的反诉请求。第一审本诉诉讼费151996元(案件受理费71996元,鉴定费80000元),南建司负担14399元,攀钢负担137597元;反诉案件受理费24770元,由攀钢负担。

  一审判决宣判后,攀钢不服,向本院提出上诉。其上诉的主要理由是:南建司提供的用以证明土石方量的工程联系单是通过行贿的方式取得,该工程联系单的取得方式不,不具有证明效力,原判根据该工程联系单认定土石方量属认定事实错误;鉴定机构所作否定攀钢提供的地形地貌图能作为计算土石方量依据的鉴定,因参与鉴定的四川省迅达工程咨询有限公司没有相应的测绘资格,且鉴定所选用的图纸错误,其鉴定程序不,鉴定结论不正确;攀钢提供的地形地貌图是历史档案,能客观反映本案工程的土石方量,本案工程的土石方量能够并且应当通过鉴定确定。请求撤销原判,判决驳回南建司的全部诉讼请求,并判令南建司退回多付的工程款。南建司辩称:攀钢工地代表和工程负责人虽然有受贿行为,但并无证明其为南建司多签了土石方量,原判依据其签署的工程联系单认定的土石方量真实、;四川省迅达工程咨询有限公司仅是鉴定机构聘用的鉴定参与人,并非鉴定机构,同时鉴定本身也无测绘内容,仅是对有关图纸及相关资料进行鉴定,该司参与鉴定的活动并不受其有无测绘资格证书的,一审委托鉴定机构所作鉴定在程序上,结论也正确,攀钢要求重新鉴定的理由不成立。请求驳回上诉,维持原判。

  经审理查明,1993年5月15日,南建司与攀钢签订一份建筑工程施工承包合同。该合同主要约定:攀钢将其炼铁厂铸铁车间排洪工程发包给南建司,由南建司按攀钢设计院设计的8总97施工图及设计说明、设计变更、现场签证、业务联系单、图纸会审纪要、新增挡墙、山体处理等所包括的全部工程内容组织施工;承包结算方式采用由南建司编制经攀钢审定的施工图预算值下浮5%的承包结算方式(施工措施部分不下浮);编、审施工图预算的依据和原则为攀钢设计院所设计的施工图及其设计说明和图纸会审纪要所包括的全部工程内容,按1990年《四川省建筑工程预算定额》及合同签订生效时止市造价管理站已公布的与定额配套的有关执行,取费标准按国营二级企业执行;工程于1993年6月30日以前形成排洪功能,同年8月15日前全部竣工验收合格,交付攀钢使用;合同生效后,攀钢拨付给南建司5万元作为工程备料款,工程进度款按南建司报送的月统计表并经攀钢审核后按月拨付,拨至92%时停拨,3%的竣工图金待全部工程竣工验收合格,交清竣工技术档案资料,办完“三材”核销手续,完成攀钢实供钢材量3%的废钢铁回收任务后结清,余5%的工程质量金待保修期一年满后据实结清;工程所需的钢材、木材、水泥由南建司根据施工图和工程进度编制用料计划报攀钢材料供应处审核后供应实物,并按(1993)攀二联字第008号文的材料价格结算;双方按攀钢设计院设计的施工图、设计说明、设计交底、设计变更、国家的有关施工验收规范进行施工和验收;双方主要责任按国务院《建筑安装工程承包合同条例》第八条执行;攀钢派君为工程负责人,派温泽毅为工地代表,南建司派黄兴林为工地代表。合同签订后,南建司进场施工。攀钢设计院又绘制出8总100图,对铸铁车间的挡墙进行了设计。1993年6月,南建司向攀钢提出施工方案。该方案载明,施工中需挖运土石方约42,000立方米。同月14日,攀钢工程管理处召集攀钢工程计划处、合同预算处、设计管理处、炼铁厂及南建司对南建司提交的施工方案进行审查,形成《关于炼铁厂二期防洪工程施工方案审查会议纪要》。该纪要主要载明:设计蓝图工程量与现场实际有出入的,以现场签证为准;山体处理范围以炼铁厂铸铁机厂房西北侧端头第一根柱子起,向西南方向按现有坡角以1∶0.5放坡至现有的地表泥土覆盖处,将现有的危石全部处理掉,工程量根据炼铁厂委托所测的测量,并结合现场实际情况,最后以现场签证为准。同月24日,炼铁厂委托攀钢修建公司对南建司欲施工山体的部分断面进行测量,测量的土石方量为7003.25立方米,同年7月对山体另一部分断面进行测量,测量的土石方量为14,780立方米,同年9月对山体剩余断面进行测量,测量的土石方量为19,785立方米,总方量为41568.25立方米。在施工过程中,炼铁厂铸铁机厂房旁山体南端塌方,攀钢工程管理处于同年9月15日召集攀钢设计院、总调度室、工程计划处及合同预算处、南建司对塌方处进行了现场勘察,并于同月20日形成《关于铸铁机山体塌方的会议纪要》,确定了处理方案。该纪要主要载明:为防止山体再次塌落给运输部及炼铁厂造身、设备损伤,对此山体进行处理,治理范围沿运输部休息室后即塌方处向东北方向约50米范围以内以1∶0.75按现有地面坡角放坡至地表泥土覆盖处;工程量根据炼铁厂委托所测的测量,结合现场实际情况,最后以现场签证为准。

  为妥善治理塌方山体,攀钢于同年10月28日委托昆明勘测院对炼铁厂铸铁机厂房旁山体进行勘察。昆勘院受托进行勘察后,于同年11月30日制作并提交攀钢1本《钢铁公司炼铁厂铸铁机防洪工程地质勘察说明书》。该说明书附有1份地质勘察说明及1张地形图、4张地质断面图、1张赤平极射投影稳定性分析图。该说明书载明:通过对岩石边坡的定性分析,边坡属不稳定型;铸铁车间后,地质点№1处的陡岩,由于其不稳定因素,一旦滑移,将对下方的建筑物产生严重,清除。1994年3月12日,攀钢设计管理处组织攀钢设计院、工程计划处、工程管理处、合同预算处、炼铁厂、昆勘院及南建司召开炼铁厂铸铁机厂房边坡治理审查会,形成《炼铁厂铸铁机边坡治方案审查会纪要》。该纪要主要载明:攀钢设计院按原资料所做的治理方案是可行的,但在下步施工中应根据昆勘院提供的补充地质资料对方案做必要的修改补充;根据昆勘院的补充地质资料,该边坡在坡度为1∶0.4至1∶0.5范围内是稳定的,由公司设计院按此修改设计,并对较明显裂缝采用人工方式用混泥土封闭;由于历史原因,在处理危石及风化严重的破碎状岩体时,个别区域将无法设计坡度,会议同意公司设计院削坡部分施工图只作为施工指导依据,结算时以现场签证的实物工程量为准。同年4月,攀钢设计院绘制出8总110图,对原施工图中涉及山体治理的部分进行了修改补充。同月20日,南建司向攀钢设计管理处、工程管理处报送1份攀钢炼铁厂二期排洪工程的《工程联系单》。该联系单载明:攀钢炼铁厂铸铁车间二期排洪工程中的山体治理项目,于去年11月由昆勘院进行了实地测量,从测量的结果与实际对照来看,量差比较明显,重新委托测量。攀钢设计管理处在此联系单上批复:该地段不规则堆积物,无法进行准确测量,其结果作参考亦极不可靠,我处意见仍按原定原则,以现场签物工作量为准。1994年12月,南建司将攀钢炼铁厂铸铁车间排洪工程完工,其实际完成的工程包括水沟、挡墙、8号转运站地坪的修建和铸铁车间旁的山体治理。当月20日,在工程基本竣工的情况下,攀钢修建公司受炼铁厂委托对炼铁厂铸铁车间防洪地段挖运土石方量进行了测量,并形成一份《测设表》。该表载明:“根据地形实地测量,防洪地段挖运土石方量为39,030立方米。”修建公司在《测设表》上加盖公司测绘业务专用章。1995年1月11日,南建司将工程交付给攀钢,双方约定该工程由南建司保修至1995年10月底。在施工过程中,南建司自1993年7月4日起至1994年12月18日止,主要针对铸铁车间旁山体治理的挖运土石方量,向攀钢报送18份《工程联系单》,申报静态爆破土石方量44502.4立方米,攀钢现场签证人员君、温泽毅以攀钢修建公司预测的土石方量为指导进行签证,其认可的土石方工程量为人工凿石1,700立方米,静态爆破38835.8立方米。

  根据工程进度,南建司按攀钢现场签证人员认可的工程量陆续向攀钢合同预算处报送了19份预算书,攀钢至1995年1月19日审核完,发给19份工程预算审批通知单。该19份审批通知单载明的工程款为9,775,729元(部分项目已下浮5%),按合同约定全部下浮5%之后,其工程款总计9,384,157元。其中,属于山体治理中挖运土石方的价款为9,047,018元。南建司还于1994年12月向攀钢合同预算处报送4份总金额为1,148,771元的预算书,攀钢至今未审批。攀钢在施工过程向南建司支付工程款470万元。由于攀钢君、温泽毅涉嫌受贿被立案侦查,攀钢便停止对南建司所报预算书的审批及工程款的拨付,并确定由其内部审计处对南建司承建的工程进行审计。1996年12月,君、温泽毅因在负责本案工程量签证过程中收受南建司施工负责人的贿赂,分别被市东区判处有期徒刑一年。1999年3月11日,攀钢经审计向南建司致函称:整个工程结算金额为2376169.53元,已付4,166,159元,比结算金额多付1789989.78元。请求南建司退还。南建司对此提出,攀钢又于1999年6月5日回函,上述意见。南建司经多方追索未果,便提起诉讼,要求攀钢给付工程欠款5,832,928元、停工损失850,181元及违约金5714058.19元。攀钢反诉称,南建司所完成的工程土石方量仅6,990立方米,实际工程款仅1,851,765元,已付4,803,709元,多付2,951,944元,要求南建司返还其多付的工程款。

  在一审诉讼中,攀钢单方委托昆勘院对本案工程的土石方量进行计算,昆勘院以1991年纵断面与1995年的纵断面比较计算出土石方量为6955.7立方米,攀钢据此向原审法院提交了昆勘院的计算结果及计算所依据的图纸即昆勘院于1991年6月和8月制作的攀钢弄弄坪片区地形图117图和118图、昆勘院于1995年5月制作的《攀钢弄弄沟铸铁机山体治理现状图》、1993年4月及6月由攀钢设计院制作的8总97图及8总100系列图,并且还提交了昆勘院于1993年11月30日制作的《钢铁公司炼铁厂铸铁机防洪工程地质勘察说明书》,以证明南建司施工的土石方量为6955.7立方米。1999年9月6日,攀钢曾向原审法院申请对117图、攀钢设计院制作的8总97施工图及昆勘院于1995年制作的竣工图的有关数据进行鉴定,以确定山体治理部分的土石方量,但又于同年11月申请撤回。南建司则认为攀钢和昆勘院提交,损害其名誉,申请对攀钢提交的有关图纸和计算结论进行鉴定。原审法院遂委托四川省高级司法技术鉴定中心对上述有关图纸进行鉴定,该中心聘请工程测量高级工程师张同丰、工程地质高级工程师孙亚、中国注册造价工程师陆亨辰作为鉴定专家,并聘请四川省迅达工程咨询有限公司作为协作单位,对上述有关图纸进行了鉴定。其所作鉴定结论为:1.1991年昆勘院绘制的“攀钢弄弄坪片区地形图”即117图、118图和1993年攀钢设计院绘制的8总100图存在严重问题,不能满足《工程测量规范》的相关要求,作为土石方量的计算依据不妥当;2.1993年和1995年断面图,没有出图单位、出图印章、出图时间,且未绘制正规蓝图,其真实性与性不具备,不能作为工程量的计算依据;3.1999年8月29日昆勘院计算结论所依据的资料大多是错误的,无法计算出准确的、比较符合实际的土石方量,其土石方工程量的计算结果是错误的。在二审期间,攀钢在本院限定的举证期限内向本院提交昆勘院于1984年采用陆地摄影法拍摄的控制相片、干板片、地形图和铸铁车间修建的竣工资料,申请对本案所涉工程的土石方量进行鉴定,并声明该部分资料是供鉴定使用的,不属于民诉法的,其应由鉴定机构审查,南建司质证。经本院咨询一审委托的鉴定机构的专家,攀钢提供的铸铁车间修建的所谓竣工资料并不属于竣工资料,而是施工图。

  本院认为,南建司与攀钢双方所签建筑工程施工承包合同和双方在施工过程中就工程范围的扩大与工程量计算方式的变化经协商一致形成的会议纪要以及攀钢设计管理处对边坡治理工程量计算方式的批复,是双方当事人的真实意思表示,且内容不违反国家有关法律法规,应属有效,双方均应遵守。双方当事人在二审中争议的焦点是原判认定的土石方量是否正确。原判根据君、温泽毅签署的18份《工程联系单》,将土石方量认定为40535.8立方米。但由于刘、温二人在签署该《工程联系单》过程中接受了南建司施工负责人的贿赂,该18份《工程联系单》作为本身其来源不,不具有证明效力,原判以其作依据确定土石方量不当。攀钢就此提出的上诉理由成立,本院予以支持。该18份《工程联系单》记载的土石方量集中在攀钢铸铁车间旁的山体治理上。对该部分土石方量的认定,攀钢申请本院委托鉴定。而要鉴定本案工程的土石方量,必须具有反映被治理山体在铸铁车间建成后本案工程施工前的地形地貌图,用该图与本案工程的竣工图对照比较才能计算出准确的土石方量。攀钢在一审中提供的图纸资料,一审法院委托的鉴定机构已确认其不能作为鉴定土石方量的依据。参与鉴定协作的四川省迅达工程咨询有限公司虽然无测绘资格,但该司并非作出本案鉴定结论的鉴定机构,鉴定机构是四川省高级司法技术鉴定中心,该中心及其指定的鉴定专家具有相应的鉴定资格,其鉴定结论应当采信。二审中,攀钢在本院限定的举证期限内向本院提交了昆勘院1984年用陆地摄影法对本案工程所在地区拍摄的相片、干板片和铸铁车间的所谓竣工资料,并据此提出该相片、干板片可转变成地形图,用转变成的地形图和铸铁车间的所谓竣工资料及1993年11月在施工中因山体治理的需要委托昆勘院勘测所绘制的地形图作为再现被治理山体施工前地形地貌的依据,与本案工程竣工后的地形地貌相对照而鉴定土石方量,但是,1984年以后相关地形因铸铁车间的修建而改变,1984年的相片、干板片转变成地形图仍不能全面反映被治理山体在本案工程施工前的地形,而攀钢提供的铸铁车间的所谓竣工资料并不属于竣工资料,而是施工图,同样不能准确反映被治理山体在铸铁车间竣工后本案工程开工前的地形,况且攀钢在提供该资料时表示对方质证,该资料本身也不能采用,故攀钢在二审中提供的该两类资料,仍不能作为鉴定土石方量的依据。至于昆勘院于1993年11月在施工过程中测绘的地形图及攀钢设计院依据该图所作8总110图,原审法院虽未送鉴定机构鉴定,但南建司在施工时便在交给攀钢的《工程联系单》上提出昆勘院的测绘不准确,要求重新测量,攀钢即在该联系单上批复“无法进行准确测量……以现场签物工作量为准”,双方已排除用该两份图纸作为计算工程量的依据,该两份图纸也不能作为鉴定土石方量的依据。据此,由于被治理山体在铸铁车间竣工后本案工程施工前的地形地貌无确切的再现,不能通过鉴定方式确定山体治理的土石方量,对攀钢的鉴定申请,本院不予支持。

  攀钢提出的一审委托的鉴定机构所作鉴定不,不能采信及本案工程的土石方量应通过鉴定确定的上诉理由不能成立,不予支持。山体治理的土石方量,鉴于双方在施工过程中以会议纪要的形式确定为“根据炼铁厂委托所测的测量并结合现场实际情况最后以现场签证为准”,而刘、温二人实际也是以炼铁厂委托攀钢修建公司所预测的土石方量为指导进行的现场签证,因此,在现场签证的工程联系单不能采用又不具备鉴定条件的情况下,按攀钢修建公司在本案工程竣工后所测的土石方量来确定其土石方量符合双方的意思表示。在本案工程基本竣工时,攀钢修建公司于1994年12月20日测量出铸铁车间防洪地段挖运土石方量为39,030立方米,据此可认定山体治理的土石方量为39,030立方米。因该土石方量比原判认定的40535.8立方米土石方量少1505.8立方米,应对原判认定的该部分土石方量的工程价款进行相应的调减。比照40535.8立方米土石方中的人工凿石与静态爆破的比例,认定1505.8立方米土石方中的人工凿石为63.09立方米,静态爆破为1442.71立方米。按攀钢对人工凿石和静态爆破土石方审定的平均价格计价(已下浮5%),人工凿石为每立方米133.61元,63.09立方米共8429.25元,静态爆破为每立方米227.48元,1442.71立方米共328187.67元,总计336617.12元。40535.8立方米土石方的价款9,047,018元减去该336617.12元价款后为8710400.88元,该价款为39,030立方米土石方的价款。该价款加上按8总97图的工程量审批的工程价款337,139元再加上因攀钢拖延审批被视为认可的工程款1,148,771元,共10196310.88元,即为南建司所完成工程的总价款。攀钢在施工过程中已付工程款470万元,尚欠5496310.88元。攀钢对南建司所报结算的最后审批日为1995年1月19日,攀钢按约应当在该日后的合理时间内即应在1995年1月底前付清欠款。攀钢未按时付清工程款,是导致本案纠纷的主要原因,应承担本案的主要责任。鉴于攀钢因发现其现场签证人员接受施工方贿赂而对工程量进行重新审核并暂停付款有一定合,可不追究其因迟延付款而应支付违约金的责任,但攀钢应向南建司给付未付工程款及利息。南建司有关人员向攀钢现场签证人员行贿,也是导致本案纠纷的原因,也应承担相应责任。攀钢要求驳回南建司全部诉讼请求并判其返还多付工程款的上诉请求,无事实根据和法律根据,本院不予主张。原判认定部分事实有误,适用法律不尽恰当。依照《中华人民国民事诉讼法》第一百五十第一款第(二)项、第(三)项、《中华人民国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十一条、《中华人民国经济合同法》第六条、第二十九条第一款之,经本院审判委员会讨论决定,判决如下:

  一、维持四川省市中级(1999)攀经初字第43号民事判决的第二项、第三项,即:驳回四川省南部建筑企业(集团)公司本诉的其他诉讼请求;驳回钢铁(集团)公司的反诉请求。

  二、撤销四川省市中级(1999)攀经初字第43号民事判决的第一项,即:钢铁(集团)公司于判决生效后十日内给付四川省南部建筑企业(集团)公司工程款5832,928元并偿付违约金(违约金分段计算:自1995年2月1日至1995年10月31日止,按5832,928元的95%依照每日万分之四计付;自1995年11月1日起至工程款本金清偿之日止,按5832,928元依照每日万分之四计付)。

  三、钢铁(集团)公司在本判决生效后十日内给付四川省南部建筑企业(集团)公司工程款5496310.88元及利息(利息自1995年2月1日至1995年10月31日止,以4986495.33元(总价款的95%减已付款)为基数;自1995年11月1日起至工程款本金付清之日止,以5496310.88元为基数,均按中国人民银行的同期流动资金贷款利率分段计算)。

  第一审案件受理费71,996元,鉴定费80,000元,共151,996元,由钢铁(集团)公司承担121596.8元,四川省南部建筑企业(集团)公司承担30399.2元。第二审案件受理费96,996元,由钢铁(集团)公司承担77596.8元,四川省南部建筑企业(集团)公司承担19399.2元。

  委托代理人刘斌,男,系该公司公司经理,住市东区望江街34附2号。

  原告四川省南部建筑企业(集团)公司(以下简称南建司)诉钢铁(集团)公司(以下简称攀钢)建筑工程承包合同纠纷一案,本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告南建司委托代理人刘斌,被告攀钢委托代理人张群力、姚海泉等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

  原告南建司诉称,1993年5月15日南建司与攀钢签订一份《攀钢炼铁厂铸铁车间排洪建筑工程施工承包合同》。该合同约定:本工程按攀钢设计院设计的8总97施工图、现场签证、业务联系单、图纸会审纪要等所包括的全部工程内容组织施工;编、审施工图预算的依据和原则,为攀钢设计院所设计的施工图及其说明和图纸会审所包括的全部内容,按90定额及合同签订生效时止市造价管理站已公布的与定额配套的有关执行,取费标准按国营二级企业执行;攀钢给付5万元给南建司作工程备料款;工程进度款按南建司报送的月统计报表并经攀钢审核后按月拨付。合同签订后,南建司于1993年5月20日进场施工。同年6月14日,同年9月10日,1994年3月12日,双方针对工程范围的不断变化作出了三份会议纪要,这三份会议纪要均确定工程土石方量以现场签物工作量为准。1995年1月11日,炼铁厂铸铁车间二期排洪工程经攀钢有关职能部门验收合格,该工程交付使用。南建司按有关合同及会议纪要,向攀钢提交了编制的预算,并经攀钢合同预算处审定批准,该工程总造价为9871736元,但攀钢在施工中仅付工程款470万元。1995年3月,攀钢审计定对该工程进行审计,但直至1999年3月11日才以攀钢监审(1999)177号函通知南建司:该工程结算金额为2376169.53元,已付4166159.31元外,应退回攀钢1789989.79元。南建司提出,攀钢仍己见。南建司多方努力未果,便向法院提起诉讼,请求判令攀钢支付工程欠款5171736元及利息2215054.53元并承担本案诉讼费用。诉讼中,南建司变更诉讼请求:1.该工程已经攀钢合同预算处审定批准的结算款为9384157元,实际已付470万元,尚欠工程款4684157元及违约金4004954.24元应予判令支付;2.已提交攀钢合同预算处审核但其未按有关及时审核的另外四项预算共计1148771元,其预算依法应予认可,攀钢对此还应支付工程款1148771元及违约金982199.2元;3.由于攀钢的原因,致使该工程停工两个月,按有关法律,攀钢应予赔偿南建司因停工造成的人工、机械设备损失850181元及违约金726904.75元。

  被告攀钢辩称:1.南建司据以主张其工程款的现场签证材料,是通过行贿非法取得的,不具有法律效力,其主张不应得到法律支持;2.南建司以攀钢修建公司测量队的开工测量数据为依据证明其工程量显然是错误的;3.该工程实际施工单位不具有国营二级的施工资质,应按实际履行人刘斌的建筑队伍的资质等级作为取费标准;4.本案由于本工程存在行贿受贿犯罪事实,应按工程的实际履行情况进行认定和核算。攀钢认为其已向南建司支付工程款470万元,若按此认定,南建司还应退还攀钢因其伪造而夸大工程量致使攀钢多付的工程款,请求驳回南建司的诉讼请求。同时,攀钢认为南建司大量虚报工程量,而该工程土石方量仅为6990立方米,实际工程款仅为1851765元,攀钢已付4803709元,多付2951944元,特提起反诉,请求判令南建司退还其多付的工程款2951944元并承担反诉的诉讼费用。

  综上所述,双方当事人的诉辩主张中争议的焦点集中于一点,即对南建司施工的并以现场实物签证核算的工程量能否确认。

  原告南建司为证明其与被告攀钢存在一定义务合同关系的事实向法庭提交下列:1993年5月15日双方签订的《攀钢炼铁厂铸铁车间排洪建筑工程施工承包合同》。该合同主要载明:1.工程名称为攀钢炼铁厂铸铁车间排洪工程,工程地址为攀钢炼铁厂厂区,工程编号为Ⅱj-53-16;2.工程承包范围及内容按攀钢设计院设计的8总97施工图、现场签证、业务联系单、通知单、图纸会审纪要等包括的全部工程内容组织施工;3.承包结算方式为采用由南建司编制经攀钢审定的施工图预算值下浮5%的承包结算方式(施工措施部分不下浮);4.编、审施工图预算的依据和原则为攀钢设计院所设计的施工图及其设计说明和图纸会审纪要所包括的全部工程内容,按1990年《四川省建筑工程预算定额》及合同签订生效时止市造价管理站已公布的与定额配套的有关执行,取费标准按国营二级企业执行;5.工程期限自合同签订生效之日起于1993年6月30日以前形成排洪功能,同年8月15日前全部竣工验收合格、交付使用;6.工程价款的支付及结算为合同生效后,攀钢拨付南建司5万元作为工程备料款,工程进度款按南建司报送的月统计报表并经攀钢审核后按月拨付。工程进度款拨至60%时分次从工程进度款中扣回备料款。工程进度款拨至92%时停拨,3%的竣工图金待全部工程竣工验收合格,交清竣工技术档案资料,办完“三材”核销手续,完成攀钢实供钢材量3%的废钢铁回收任务后结清,余5%工程质量金待保修期一年满后据实结清;7.攀钢派君为工程负责人,派温泽毅为工地代表,南建司派黄兴林为工地代表。该欲证明双方之间存在的合同关系,以及该工程名称、地址、结算依据及原则、工程款的支付等有关内容。

  本院认为,上述合同及内容双方当事人均无,系双方当事人真实意思表示,未违反国家法律,其合同从形式到内容有效,理应依法对该予以确认。

  南建司就其主张的工程量以双方现场实物签证为准、工程量逐步增大的原因及事实向法庭提交下列欲予以证明:1.1993年6月15日加盖攀钢工程管理处印章的《关于炼铁厂二期防洪工程施工方案审查会议纪要》。该纪要主要载明:攀钢工程管理处主持召开有工程计划处、合同预算处、设计院、炼铁厂、南建司等参加的该工程施工方案审查会,其会议审查结果为:①设计蓝图工程量与现场实际有出入的,以现场签证为准;②山体处理范围以铸铁机厂房西北侧端头第一根柱子起,向西南方向按现有坡角以1∶0.5放坡至现有地表泥土覆盖处,将现有的危石全部处理掉,重点是突出山包段;工程量根据炼铁厂委托所测的测量,并结合现场实际情况,最后以现场签证为准;③由于现场周围的建筑物早已形成,为防止爆破飞石造身设备安全事故,放明炮,必须采取静态爆破。2.1993年6月24日加盖攀钢工程管理处基建工程科印章的《审批意见》。该意见主要载明下列内容:根据1993年6月14日会议,原则同意按此方案施工,山体处理的范围按照纪要执行,工作量以现场实际签证为准;同时,该意见还载明了其他有关工程施工的具体内容。3.1993年9月20日加盖攀钢工程管理处印章的《关于铸铁机山体塌方的会议纪要》。该纪要主要载明:1993年9月15日由攀钢工管处牵头,对铸铁机山体西南端塌方处进行了现场踏勘,并提出处理意见,即为防止山体再次塌落给运输部及炼铁厂造身设备伤亡,对此山体进行处理,治理范围即沿运输部休息室后(现塌方处)向东北方向约50米范围内以1∶0.75按现地面坡角放坡至地表泥土覆盖处;工程量根据炼铁厂委托所测的测量并结合现场实际情况最后以现场签证为准,并必须采取静态爆破,并载明参加这次会议的有攀钢设计院、攀钢总调度室、攀钢工程计划处及合同预算处、南建司等单位。4.1994年3月12日加盖攀钢设计管理处印章的《炼铁厂铸铁机边坡治理方案审查会纪要》。该纪要主要载明:①根据昆勘院的补充地质资料,该边坡在坡度1∶0.4至1∶0.5范围内是稳定的,请公司设计院按此修改设计,并对较明显裂缝采用人工方式用混凝土封闭;②会议同意公司设计院削坡部分施工图只作为施工指导依据,结算时以现场签证的实物工程量为准,并要求有关部门尽快复工,并载明参加会议的有攀钢设计院、工程计划处、工程管理处、合同预算处、炼铁厂、昆勘院及南建司。5.1994年4月20日南建司报送给攀钢设计管理处、工程管理处的《工程联系单》。该联系单载明:攀钢炼铁厂铸铁车间二期排洪工程中的山体治理项目,于去年11月由昆勘院组织进行实地测量,我们以测量的结果与实际对照来看,量差比较明显,重新委托测量。攀钢设计管理处徐乃珉处长于1994年4月22日在此联系单上批复:该地段不规则堆积物,无法进行准确测量,其结果作参考亦极不可靠。我处意见仍按原定原则,以现场签物工作量为准。攀钢设计管理处在此加盖其印章。以上5份欲证明:双方以现场实物签证为准是攀钢及有关职能部门与南建司根据施工现场具体情况所议定;工程量逐步增大的原因是攀钢不断变更施工内容和范围,即施工刚开始时是8总97施工图中的排洪沟、挡墙、场坪及山体处理等内容,后增加了炼铁厂铸铁机山体西南端塌方处的山体处理施工内容,继而又增加了炼铁厂铸铁机边坡治理施工内容;攀钢设计管理处于1994年4月22日对南建司意见的批复已证明昆勘院1993年11月的测绘结果及其制作的地质图是错误的。

  攀钢经对上述质证后,对上述三份会议纪要及《审批意见》没有,但对攀钢设计管理处于1994年4月22日的批复提出,认为徐乃珉因接受南建司的吃请而作出与其攀钢高级管理人员及高级工程师身份不符的批复。对此意见,攀钢向法庭提交一份注明时间为1995年8月23日徐乃珉所写材料,其确实接受了南建司的一次吃请,并无意接受了300元误餐费,但其他未收任何钱物。

  本院认为,双方当事人对三份会议纪要及《审批意见》均无,这4份应依法予以确认。对攀钢设计管理处于1994年4月22日对南建司的批复中存在的疑点,本院当庭传唤徐乃珉到庭。徐乃珉到庭他确实接受了南建司的一次吃请,并接受300元误餐费(已),但这些事均发生在作出上述批复之后,并认为其批复意见是正确的。故本院认为徐乃珉的批复意见是攀钢及有关职能部门对施工现场及有关图纸进行审查,集体决定“工程土石方量按现场实物签证为准”,其行为是职务行为,而非个人意见。因此,攀钢及有关职能部门鉴于攀钢设计院制作的有关图纸及昆勘院1993年11月所测的测绘及相关地质图与实际情况相比,误差较大,工程土石方量应以现场实物签证为准的事实应依法予以确认。

  南建司就其主张的山体治理等工程项目的工程款的金额向法庭提交了下列欲予以证明:1.19份攀钢合同预算处已审定并由其签发的《工程预算审批通知单》。这19份审批通知单载明已审定的金额总计为9775729元,按双方合同约定下浮5%之后,金额为9384157元;2.4份早已提交攀钢合同预算处但又未审的预算书。按有关应予认可,其金额总计1148771元;3.1995年1月12日加盖攀钢炼铁厂机械动力科印章的《攀钢炼铁厂铸铁车间二期排洪工程现场实物交接会议纪要》。该纪要主要载明的是交工时间为1995年1月12日及保修时间从竣工时起直至1995年10月31日止。上述24份欲证明南建司所干工程已交付攀钢且保修期早已届满,工程款为10532928元,扣除攀钢已付款470万元,攀钢仍欠南建司工程款5832928元逾期未付。

  攀钢经过上述质证后,提出,认为19份攀钢合同预算处已审定并签发的工程预算审批通知单所依据的现场实物签证,由于攀钢的经办人员收取南建司代理人刘斌的贿赂并已被刑事处罚,因此其现场实物签证系非法取得,不具有法律效力,其金额为虚假的,并提出另外4份预算书送审时间不清楚。

  攀钢对此观点向法庭提交下列欲予以证明:1.攀钢负责现场签证的炼铁厂机械动力科工程管理员温泽毅于1996年9月22日所写的“书”,温泽毅收受刘斌现金10000元及两次审查会后收刘斌送红包200元;2.市东区人民检察院(以下简称东区检察院)于1996年9月22日讯问温泽毅的,温泽毅收受刘斌的钱后,为刘斌提供过一些方便,如当其忙其他工作时,刘斌有事找他,他都放下手中的事,及时为其办理;另外只要不超出原则,不管是在所用材料方面,还是在质量、安全等方面,都没卡过刘斌,尽量提供一些方便。这两份欲证明温泽毅可能会为南建司多签工程土石方量。3.1995年6月29日、1995年9月22日攀钢审计处对温泽毅的询问及炼铁厂劳动人事科1995年9月22日所出的证明。这三份的内容是温泽毅在1993年及1994年休年休假期间仍为南建司签证工程土石方量4843立方米。温泽毅对此解释为由于攀钢技术上的原因,不能准确测定土石方量,只要总量不超过炼铁厂委托攀钢修建公司测量的量就行。该欲从另一侧面证明温泽毅的签证可能是虚假的;4.市东区(以下简称东区法院)于1996年12月25日作出的刑事。该判决查明的事实为:刘斌为了让温泽毅在施工中给予其方便,于1993年初送现金1万元给温泽毅;1994年6、7月温泽毅休假到峨嵋山市探亲,刘斌送其现金3000元;1995年4月温泽毅回南川县探亲,刘斌将其单位的五十铃汽车交与温使用,并送5000元现金。东区法院判决温泽毅犯受贿罪,减轻判处有期徒刑一年,并处财产1万元。该欲证明刘斌行贿的事实;5.东区法院于1996年12月26日作出的刑事。

  该判决查明的事实为:刘斌为与君搞好关系,使其在工程施工方面不与己为难,便于1994年春节的一个晚上,以拜年的名义送与君现金1万元。1996年9月20日君携赃款1万元投案自首。由于君系投案自首,积极退赃,未给单位造成经济损失,判决君犯受贿罪,减轻判处有期徒刑一年,宣告缓刑一年,并处个人财产1万元。该欲证明君在工程施工期间受贿的事实;6.君于1999年8月18日书写的《关于炼铁厂铸铁车间山体治理工程量签证情况说明》。该函载明:该工程由于无施工图纸,故开工前由炼铁厂按照治理范围对工程量委托修建公司进行测量,并且在施工过程中无测量手段对工程量进行核对,故在签证工程量时主要依据就是修建公司的测量结果及炼铁厂的现场签证内容;7.3份东区检察院于1996年9月23日对刘斌的询问复制件。这三份的主要内容即是刘斌送钱给温泽毅的目的是让温在工程质量、工程土石方量签证上不与己为难,并承认送钱给温后,温基本上没有南建司。这三份欲证明刘斌送钱的目的是虚报工程量;8.6份刑事:东区法院1996年12月24日对原攀钢工程管理处处长助理王海刑事,1997年1月24日对原攀钢工程管理处处长权刑事,1997年1月24日对原攀钢工程计划处处长刘云诗刑事,1997年1月24日对原攀钢工作部协调处处长陈锷强刑事,1997年3月27日对原攀钢会计处处长龚远细刑事,1997年本院对原攀钢工程管理处副处长梁振明刑事。上述6份刑事欲证明刘斌向攀钢其他有关人员行贿的事实;9.《工程进度十日报表》及攀钢审计处人员许家华的材料。该欲证明南建司虚报工程量的事实;10.1993年6月及7月攀钢炼铁厂委托攀钢修建公司对炼铁厂铸铁车间防洪工程土石方进行测量,修建公司经测量制作的三份蓝图,其土方存在量有41568.25立方米。1995年9月27日修建公司受攀钢审计处委托测量土石方存在量为33480立方米的测量结果。这几份欲证明根据修建公司所测,南建司的土石方工程量为前后两次测量之差,即8088.25立方米;11.昆勘院持有的《工程勘察证书》、《测绘资格证书》(注:该证书有效期直至2000年12月30日止)、《工程咨询资格证书》,1999年8月29日受攀钢单方委托,昆勘院计算的以1993年纵断面与1995年纵断面比较计算出的土石方量为4072.5立方米、1991年纵断面与1995年纵断面比较计算出的土石方量为6955.7立方米的结论表1份2页,昆勘院于1991年6月及8月制作的攀钢弄弄坪片区地形图2份(注;自编号为117图及118图),昆勘院于1995年5月制作的《攀钢弄弄沟铸铁机山体治理现状图》1份及1本该图技术说明书,1993年4月及5月由攀钢设计院制作的8总97及8总100系列图,昆勘院1993年11月30日制作的《钢铁公司炼铁厂铸铁机防洪工程地质勘察说明书》1本及6张图纸。以上欲证明南建司施工的土石方工程量为6955.7立方米的事实。

  南建司经对攀钢提交法庭的反驳质证后,提出,认为:1.君、温泽毅受贿与本案攀钢所称土石方量虚假没有关系;刘、温二人受贿是检察院、法院定的性,但当初是二人多次索要“误餐费”,经我公司慎重研究而给的钱,刘、温二人收我公司钱后,并未为我公司谋取不当利益,并且还将我公司需签证的土石方量扣减了5666.6立方米;2.关于检察院对刘斌的询问中“的签证土石方量比实际工程量要多些”的记录,认为这是常识,建设单位对施工的签证都要审查并依实扣减,并非“的签证土石方量比实际工程量要大些”就等同已签证的土石方量就存在多报、虚报事实;3.对温泽毅在1993年及1994年休年休假时仍为南建司签证土石方量4843立方米的情况,认为温泽毅休年休假,不等于南建司也要休年休假,南建司就不施工,温是攀钢派驻工地的管理人员,只有他才有权签证,因此温泽毅将签证时间提前无可厚非,这是攀钢工作人员的事情,南建司无责任;4.君收受1万元并未为南建司谋取非法利益,其就是攀钢提交法庭的东区法院对君的刑事所载明的刘斌送钱的目的是“使其在工程施工方面不与己为难”及“未给单位造成经济损失”的判决结论;5.攀钢另外6名涉嫌受贿的人员收受刘斌钱物,并非是刘斌自愿相送,而是他们索要的,否则南建司就别想在攀钢干工程,并且这些事实与本案无关;6.攀钢提交法庭的《工程进度十日报表》是复印件,但这不是南建司提交的,是攀钢自己伪造的;7.攀钢提交的其修建公司1993年测量的土石方量是攀钢炼铁厂在开工时委托修建公司所测,而非南建司所测,修建公司1995年所测量结果是攀钢审计处委托所测,其目的无非是想借此否定南建司主张的工程量;8.昆勘院于1999年8月29日受攀钢单方委托依据有关图纸计算的土石方量是错误的。计算所依据的117图及118图、93年及95年的断面图,南建司从未听说过,更未看见过,不能这些图能真实、完整、客观地反映当地的原始地貌。昆勘院使用未经南建司认可亦无其他证明其真实性的图纸而计算南建司施工的土石方量,显然是错误的、违法的,并且上述图纸部分反映在已经原、被告双方会议纪要否定的攀钢设计院制作的8总97图及8总100图上。因此,昆勘院的计算结论没有法律效力;9.对昆勘院于1995年5月制作的《攀钢弄弄沟铸铁机山体治理现状图》没有;10.对昆勘院于1993年11月30日制作的《钢铁公司炼铁厂铸铁机防洪工程地质勘察说明书》所附图纸,南建司认为当时经其测量就发现其是错误的,并于1994年4月20日报请攀钢设计管理处及工程管理处,要求另行委托重新测量,设计管理处于同月22日就批复“以现场签物工作量为准”而否定该图,另外攀钢设计管理处于1994年3月12日作出的会议纪要亦确定攀钢设计院按昆勘院上述图纸制作的8总110图削坡部分施工图只作施工指导依据,结算时应以现场签证的实物工作量为准的结论亦上述图纸是错误的。

  南建司针对自己上述的观点,向法庭提出下列欲予以证明:1.南建司自1993年7月4日起至1994年12月18日向攀钢土石方量的《工程联系单》总计18份,需签证的静态爆破土石方量是44502.4立方米,攀钢签证人员签证的静态爆破土石方量为38835.8立方米,人工凿石土石方量为1700立方米。上述欲证明温、刘二人的签证并未按南建司的土石方量签证,而是扣减了静态爆破土石方量5666.6立方米;2.1994年12月20日在工程基本竣工的情况下,攀钢修建公司受攀钢炼铁厂委托对南建司已施工的土石方量进行测量的《测设表》。该表载明测设内容为铸铁车间防洪段挖运土石方竣工测量,其测设内容为根据地形实地测量防洪地段挖运土石方量为39030立方米,测设方法为:①采用断面测量,②坐标方格法计算。该从另一方面证明南建司施工土石方并非是昆勘院计算的6955.7立方米,而是40535.8立方米。

  攀钢对上述质证后认为,温、刘二人受贿,因而签证的《工程联系单》法取得,没有效力,应当不受法律;修建公司测量的39030立方米土石方量因修建公司测量班不具有测绘资格,其测量不具有效力,并且39030立方米土石方量亦只是土石方存在量,而不是挖运走的土石方量。

  本院根据当事人的申请对下列予以调查:1.1999年9月8日本院前往攀钢合同预算处调查南建司已提交攀钢合同预算处但未予审核的金额为1148771元的4份预算书的送审时间,经该处这4份预算书攀钢合同预算处是1994年12月收到的;2.1999年9月14日本院前往昆勘院向攀钢提交本院的昆勘院《测绘资格证书》载明的主要负责人李鸿翔询问有关问题,李答复有关经办人出差未归,对攀钢提交法庭的昆勘院计算结论不清楚,过几天待有关人员回来后再作答复,并本院委托第三方对图纸重新计算;同月17日本院再次询问李鸿翔时,李称这个图(注:91年昆勘院所绘的117图、118图)坡顶上有几个点不怎么准确,当时设计的是地图,由于技术要求的不同及技术条件的,所以有几个点测得不准,因此依据91年地图、95年竣工图及93年断面图、95年的断面图对土石方量不可能进行准确计算,即误差在10%以上。本院对此要求其提交有关技术资料。昆勘院后委托攀钢向法庭提交了土石方计算资料(该资料是计算公式及计算草稿纸),8张95年弄弄沟铸铁机山体治理现状纵断面图及117图、118图各1份,攀钢向法庭提交8张93年断面图;3.攀钢曾于1999年9月6日向本院申请对117图、攀钢设计院制作的8总97-2施工图及昆勘院95年制作的竣工图的有关数据进行鉴定,并确定山体治理部分的土石方量,但于1999年11月24日又申请撤回鉴定申请。1999年11月25日南建司认为攀钢及昆勘院向法庭提交,损害南建司名誉,申请本院对117图、93年及95年断面图、昆勘院的计算结论等材料委托有关技术部门鉴定。本院于1999年11月29日委托四川省高级司法技术鉴定中心(以下简称鉴定中心)对昆勘院制作的91年地图(117图及118图)、95年竣工图、攀钢设计院1993年制作的4张8总100图、8张93年断面图及8张95年断面图、昆勘院1999年8月29日的计算结论予以鉴定。鉴定中心聘请四川省测绘学会委员、工程测量高级工程师张同丰,中国岩石力学工程学会会员、工程地质高级工程师孙亚,中国注册造价工程师、建筑经济高级工程师陆亨辰及四川省迅达工程咨询有限公司(以下简称迅达公司)对本院委托鉴定事项共同予以鉴定,鉴定中心并于1999年12月13日正式作出鉴定结论:1.1991年昆勘院绘制的“攀钢弄弄坪片区地形图”(即117图118图)及1993年攀钢设计院绘制的8总100图存在严重问题,不满足《工程测量规范》的相关要求,作为土石方工程量的计算依据不妥当;2.1993年和1995年断面图,没有出图单位、出图印章、出图时间,且未绘制正规蓝图,其真实性与性不具备,不能作为工程量的计算依据;3.昆勘院1999年8月29日计算结论所依据的资料(如图纸等)大多是错误的,无法计算出准确的、比较符合实际的土石方工程量数据,其土石方工程量的计算结果是错误的(此鉴定结论在正式作出前其初稿已提交原、被告双方征求了意见)。

  攀钢对本院调取的上述有关经质证后,提出:1.本院对合同预算处的询问,也确实反映了他们记不清4份预算书送审的具体时间,因此无法确定送审时间;2.本院对昆勘院主要负责人李鸿翔的询问中李鸿翔的证词不能替代昆勘院的意见;3.鉴定中心的鉴定结论是错误的,其理由是91年昆勘院制作的117图及118图符合有关规范;4.鉴定单位迅达公司没有相应测绘资格证书,开展与测绘有关的任何咨询和鉴定。攀钢并申请另行委托鉴定单位重新鉴定。

  攀钢针对上述观点向法庭提交下列欲予以证明:1.昆勘院1999年9月23日的《说明》。该《说明》载明李鸿翔是该院党委,所学专业是普查与找矿专业,他本人未参与和管理过该院对攀钢弄弄沟铸铁机山体的测量工作,其对该测量所涉事项的看法并不代表该院意见等;2.1999年12月26日(星期日)加盖四川省测绘局行业管理处印章的致道合律师事务所的便笺。其内容为迅达公司无测绘资格证书,不能进行地貌及测绘鉴定;3.昆勘院1999年12月10日致攀钢的便函。该函称该院1993年及1995年提供的断面图是附在整个工程资料中提交攀钢的,该图全部为蓝图,并称按资料发出的有关,只在报告书和资料发送清单上加盖印章和时间,而不需在所有图件上加盖印章和出图时间,并称1991年昆勘院制作的图是符合有关规范等;4.昆勘院于1993年11月制作的1张《炼铁厂铸铁机防洪地形图》。

  鉴定中心针对昆勘院的上述意见予以驳回,仍认为117图存在测点及图式标示不符合规范等错误,维持原鉴定结论。

  首先攀钢提交法庭的东区检察院的有关讯问及询问、东区法院及本院的有关刑事,这些均未能证明温泽毅、君为南建司谋取了非法利益,即证明南建司多报、虚报土石方工程量及具体数量的事实。因此,温泽毅、君的收受贿赂行为并非一定导致南建司多报、虚报土石方工程量、谋取非法利益事实的发生。

  其次,攀钢提交法庭的是昆勘院于1991年5月制作的117图,93年及95年断面图已经鉴定中心予以否定,同时在施工过程中双方亦否定了昆勘院1993年11月制作的地质测绘图,因此昆勘院依据前述几张图纸计算的结论就是错误的,加之攀钢提交法庭的昆勘院持有的有效《测绘资格证书》上载明的主要负责人李鸿翔117图有错误。另外,迅达公司虽然不具有测绘资格证书,但本院委托鉴定事项并无测绘内容,况且鉴定结论为鉴定中心所作出,鉴定中心具有司法鉴定资格,其鉴定结论应予采信。因此,攀钢所称南建司施工的土石方量仅为6955.7立方米的事实不能成立。

  2.南建司提交法庭双方签订的合同及数次会议纪要确定土石方工程量以“现场实物签证为准”的原则的证明该原则系双方预先确定,双方签证认可的工程土石方量攀钢无充分相反予以,且南建司提交法庭的攀钢修建公司于1994年12月20日所测从另一侧面证明南建司的土石方工程量应为39030立方米米左右。因此,南建司施工的静态爆破土石方工程量为38835.8立方米、人工凿石土石方量为1700立方米的事实应依法予以确认。

  3.南建司向法庭提交的19份攀钢合同预算处审核并按双方约定下浮5%之后的预算的总计金额为9384157元是真实的、基本准确的,另外南建司向法庭提交的4份攀钢合同预算处收到但未审核的预算总计1148771元工程款,由于攀钢逾期审核,按《四川省建设工程结算办法》第三章第十二条,攀钢应对其金额予以认可。因此,攀钢已付工程款470万元,尚欠工程款5832928元的事实应依法予以确认。

  南建司对其主张的由于攀钢的原因造成该公司于1994年1月30日至1994年3月12日停工并造成其损失的事实向法庭提交下列欲予以证明:1.停工损失费用表该欲证明停工损失达850181元;2.1994年3月12日的会议纪要。该纪要欲证明停工的事实成立;3.南建司分别于1993年5月25日及1994年4月20日制作的2本施工方案。2本施工方案欲证明施工人员数量及施工设备的品种及数量。

  攀钢经对上述质证后,提出,认为南建司提出的中停工原因、停工时间及人数、机械设备等不足。

  本院认为,南建司主张的停工损失,由于其提交法庭的不充分,且也没有证明南建司自1994年3月12日至本案起诉前一直在追索此损失。因此南建司主张的停工损失的事实不能确认。

  综上所述,本院认为本案应依法确认下列事实:1993年5月15日南建司与攀钢签订一份《攀钢炼铁厂铸铁车间排洪建筑工程施工承包合同》。该合同主要约定:1.工程名称为攀钢炼铁厂铸铁车间排洪工程,工程地址为攀钢炼铁厂厂区,工程编号为Ⅱj-53-16;2.工程承包范围及内容按攀钢设计院设计的8总97施工图及现场签证、业务联系单、图纸会审纪要等包括的全部工程内容组织施工;3.承包结算方式为采用由南建司编制经攀钢审定的施工图预算值下浮5%的承包结算方式(施工措施部分不下浮);4.编、审施工图预算的依据和原则为攀钢设计院所设计的施工图及其设计说明和图纸会审纪要所包括的全部工程内容,按1990年《四川省建筑工程预算定额》及合同签订生效时止市造价管理站已公布的与定额配套的有关执行,取费标准按国营二级企业执行;5.工程期限自合同签订生效之日起于1993年6月30日以前形成排洪功能,同年8月15日前全部竣工验收合格,交付使用;6.工程价款的支付及结算为合同生效后,攀钢拨付南建司5万元作为工程备料款,工程进度款按南建司报送的月统计报表并经攀钢审核后按月拨付。工程进度款拨至60%时分次从工程进度款中扣回备料款。工程进度款拨至92%时停拨,3%的竣工图金待全部工程竣工验收合格,交清竣工技术档案资料,办完“三材”核销手续,完成攀钢实供钢材量3%的废钢铁回收任务后结清,余5%工程质量金待保修期一年满后据实结清;7.攀钢派君为工程负责人,派温泽毅为工地代表,南建司派黄兴林为工地代表。合同签订后,南建司进场施工。1993年6月4日,攀钢工程管理处主持并召集攀钢工程计划处、合同预算处、攀钢设计院、炼铁厂及南建司,对南建司提交的施工方案进行审查,于同月15日形成一见的加盖攀钢工程管理处印章的《关于炼铁厂二期防洪工程施工方案审查会议纪要》。该纪要主要载明:1.设计蓝图工程量与现场实际有出入的,以现场签证为准;2.山体处理范围为以炼铁厂铸铁机厂房西北侧端头第一根柱子起,向西南方向按现有坡角以1∶0.5放坡至现有的地表泥土覆盖处,将现有的危石全部处理掉,重点是突出山包段;工程量根据炼铁厂委托攀钢修建公司所测的测量,并结合现场实际情况,最后以现场签证为准;3.由于现场周围的建构筑物早已形成,为防止爆破飞石造身、设备安全事故的发生,放明炮,必须采用静态爆破。同月24日,攀钢工程管理处基建工程科对南建司的施工方案下发《审批意见》,该意见除原则上同意南建司按其施工方案施工外,还重复强调山体处理的范围按纪要执行,工程量以现场实际签证为准。同日炼铁厂委托攀钢修建公司对南建司欲施工的山体部分断面进行测量,测量为7003.25立方米,同年7月对山体另一部分断面进行测量,测量为14780立方米,同年9月对山体剩余断面进行测量,测量为19785立方米,总方量为41568.25立方米。1993年9月15日由攀钢工管处主持并召集攀钢设计院、攀钢总调度室、攀钢工程计划处及合同预算处、南建司,对炼铁厂铸铁机厂房旁山体西南端塌方处进行了现场踏勘,并于同月20日形成一见的加盖攀钢工程管理处印章的《关于铸铁机山体塌方的会议纪要》。

  该纪要主要载明:为防止山体再次塌落给运输部及炼铁厂造身设备伤亡,对此山体进行处理,治理范围即沿运输部休息室后(现塌方处)向东北方向约50米范围内以1∶0.75按现在地面坡角放坡至地表泥土覆盖处;工程量根据炼铁厂委托攀钢修建公司所测的测量并结合现场实际情况最后以现场签证为准,并必须采取静态爆破。同年10月28日,攀钢设计管理处委托昆勘院对炼铁厂铸铁机厂房旁山体进行勘察。攀钢设计管理处对昆勘院的勘察技术要求为:1.探明山体岩石岩性,岩石产状,岩石的节理、裂隙发育情况;2.对山体的稳定性评价,有无不良地质情况;3.对山体处理意见。昆勘院接受委托后于1993年11月30日制作并提交攀钢1本《钢铁公司炼铁厂铸铁机防洪工程地质勘察说明书》。该说明书附有1份地质勘察说明及1张工程地质图、4张地质断面图、1张赤平极射投影稳定性分析图。该说明书载明:1.本次勘察仅进行工程地质测绘工作;2.通过对岩石边坡的定性分析,可以认为边坡属不稳定型,铸铁机车间后,地质点№.1所处的陡岩,由于其不稳定因素,一旦滑移,将对下方的建筑物产生严重,清除。1994年3月12日,攀钢设计管理处主持炼铁厂铸铁机边坡治理审查会,攀钢设计院、工程计划处、工程管理处、合同预算处、炼铁厂、昆勘院及南建司与会,并于当日形成加盖攀钢设管处印章的《炼铁厂铸铁机边坡治理方案审查会纪要》。该纪要主要载明:1.根据昆勘院的补充地质资料,该边坡在坡度1∶0.4至1∶0.5范围内是稳定的,请公司设计院按此修改设计,并对较明显裂缝采用人工方式用混凝土封闭;2.会议同意公司设计院削坡部分施工图只作为施工指导依据,结算时以现场签证的实物工程量为准。

  1994年4月20日,南建司报送给攀钢设计管理处、工程管理处1份攀钢炼铁厂二期排洪工程的《工程联系单》。该联系单载明:攀钢炼铁厂铸铁车间二期排洪工程中的山体治理项目,于去年11月由昆明勘测院组织进行了实地测量。我们从测量的结果与实际对照来看,量差比较明显,重新委托测量。攀钢设计管理处于1994年4月22日在此联系单上批复:该地段不规则堆积物,无法进行准确测量,其结果作参考亦极不可靠。我处意见仍按原定原则,以现场签物工作量为准。攀钢设计管理处在此批复上加盖其印章。1994年12月20日在工程基本竣工情况下,攀钢修建公司受炼铁厂委托对炼铁厂边坡进行测量并得出竣工测量“挖运土石方量为39030立方米”,并在其《测设表》上加盖该公司测绘业务专用章。1995年1月11日,由攀钢工程管理处组织召开有炼铁厂、攀钢工程管理处、设计管理处、合同预算处及攀钢质监站参加的炼铁厂二期排洪工程现场实物交接会,并于同月12日形成1份《攀钢炼铁厂铸铁车间二期排洪工程现场实物交接会议纪要》。该纪要主要载明:该排洪工程已全部竣工,于1995年1月11日交付炼铁厂;并该工程由南建司保修至1995年10月底。在南建司承包该工程过程中,自1993年7月4日起至1994年12月18日止,南建司总计向攀钢18份工程量签证的《工程联系单》,这些工程联系单载明静态爆破总土石方量为44502.4立方米,经攀钢有关人员签证认可的土石方工程量为人工凿石1700立方米,静态爆破38835.8立方米。南建司据此报送攀钢合同预算处19份预算书,经其审核并核发19份《冶金工业部钢铁公司工程预算审批通知单》,这19份审批通知单载明的工程款为9775729元,按合同约定下浮5%之后,其工程款总计9384157元。南建司还于1994年12月向攀钢合同预算处报送4份总金额为1148771元的预算书,这4份预算书至今未审批。攀钢在施工过程已向南建司支付工程款470万元。由于攀钢9名干部收受贿赂案发,攀钢便停止了对南建司的预算书的审批及工程款的拨付,并由攀钢审计处对南建司承建的工程进行审计。时至1999年3月11日攀钢向南建司致函称:山体治理的挖方部分,按8总110施工图挖方5590立方米,金额为1291779.13元;山体治理的挡墙、护坡、排水沟等,按8总110图审核金额为141587元;山体治理的措施费审核为208401元;山体(岩石)处理的土石方量为2498.25立方米,金额为339553.40元;8号转运站地坪、水沟、挡墙及铸铁车间室内水沟等,审核金额为394849元;整个工程结算金额为2376169.53元。并称工程已付款4166159.31元,比结算金额2376169.53元多付出1789989.78元,请南建司退还。南建司对此提出,攀钢又于1999年5月5日回函,上述意见。南建司多方追索未果,便起诉来院。

  本院认为,原、被告双方签订的《攀钢炼铁厂铸铁车间排洪建筑工程施工承包合同》系双方当事人真实意思表示,未违反国家法律,其合同从形式到内容均属有效。双方经协商一致形成的工程施工范围及工程量逐步增大的《关于炼铁厂二期防洪工程施工方案审查会议纪要》、《关于铸铁机山体塌方的会议纪要》、《炼铁厂铸铁机边坡治理方案审查会纪要》等几份会议纪要,是双方所签合同的有机组成部分,双方亦应遵照执行。攀钢设计管理处对南建司请求对有关边坡重新测量的《工程联系单》的批复“以现场实物签证为准”的意见,并非个人意见,而是依据前述几份会议纪要确定的“以现场实物签证为准”的基本原则而批复的意见,其行为是单位行为。因此,昆勘院93年11月制作的地质图,由于其本身的缺陷,其客观性及精确性已经双方当时否定,该图没有证明效力。故南建司施工挖运走的土石方量“以现场实物签证为准”是双方意思真实、一致的表示,亦是双方履行合同的一种积极表现。君、温泽毅收受贿赂的犯罪事实可能致签证的土石方量有出入,但这仅是一种可能,并不能惟一地证明南建司并由攀钢签证认可的土石方工程量有多报、虚报,谋取非法利益事实的发生,两者之间没有必然的关系,且亦没有东区检察院侦查、东区法院及本院刑事判决认可及其他相应的予以。因此,攀钢以君、温泽毅受贿犯罪事实就证明双方的土石方工程量签证虚假的主张,没有及法律依据支持,其理由不能成立。昆勘院于1991年制作的117图及118图、以及93年及95年制作的断面图均未经南建司在施工过程中确认,而在本案诉讼中攀钢才向法庭提交,故这些图纸的真实性、客观性没有相应,即这些图纸能否完整地再现当时的原始地貌、地形,没有充分的予以。

  相反,攀免提交法庭的昆勘院持有的有效《测绘资格证书》上载明的主要负责人李鸿翔证明昆勘院91年测绘的117图及118图,由于当时技术要求不同及技术条件所限,致使该图坡顶上有几个点没有测准,并且117图与其95年所测竣工图及有关断面图相比较不可能在一定误差范围内计算出精确的土石方量。因此,攀钢在诉讼中单方委托昆勘院依据上述有关图纸计算出的6955.7立方米土石方量的结论,缺乏证明效力。同时,针对昆勘院制作的117图及攀钢设计院依据该图制作的8总97图和8总100图、昆勘院在诉讼中单方受攀钢委托于1999年8月29日制作的土石方工程量计算结论等材料,本院依照当事人申请委托具有司法鉴定资格的鉴定中心对其进行技术鉴定。鉴定中心聘请有关具有相关资质能力的高级工程师及有关单位对本院所委托事项共同进行了鉴定,其所作出的鉴定结论更进一步地否定了117图、8总97图及8总100图以及昆勘院的计算结论等攀钢提交法庭的。另外,炼铁厂委托攀钢修建公司于1994年12月20日所作“挖运土石方量为39030立方米”的竣工测量虽由于修建公司不具有测绘资格证书,其测绘不能作为定案的惟一,但该从另一侧面亦了昆勘院计算结论的错误。因此,上述已形成锁链,已相互印证南建司施工的土石方量是真实的及攀钢主张的事实不能成立等相应事实。故攀钢停止审核南建司工程预算、停止拨付工程款的行为以及南建司施工的工程量签证系非法取得,其土石方工程量是虚假的并要求按刘斌的实际施工队伍核算工程量并申请另行委托鉴定等主张,由于缺乏及法律依据的支持,其理由不能成立,攀钢应承担逾期审核预算及逾期付款等相应民事责任。南建司主张5832928元工程款及违约金的诉讼请求因有相应予以佐证,其主张应予支持;但其主张停工损失赔偿因缺乏支持,其主张不能成立,应予驳回。攀钢的反诉请求所依据的1991年117图及昆勘院1999年8月29日计算的6955.7立方米土石方工程量的结论等已经李鸿翔及鉴定中心等有关单位否定,其请求缺乏支持,其主张不能成立,应予驳回。依照《中华人民国民事诉讼法》第128条、《中华人民国经济合同法》第35条之,并经本院审判委员会研究决定,判决如下:

  一、钢铁(集团)公司于本判决生效后十日内给付四川省南部建筑企业(集团)公司工程款5832928元并偿付违约金(违约金分段计算:自1995年2月1日起至1995年10月31日止,按5832928元的95%依照每日万分之四计付;自1995年11月1日起至工程款本金清偿之日止,按5832928元依照每日万分之四计付);

  本案本诉讼费151996元(案件受理费71996元,鉴定费80000元),南建司负担14399元,攀钢负担137597元;反诉案件受理费24770元由攀钢负担。

  如不服本判决,可在送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省高级。

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